Le 9 décembre 2011 dans les somptueux locaux de la Maison du Barreau à Paris, Francarbi, a organisé pour la première fois de son histoire un colloque international consacré à « l’éthique dans l’arbitrage ». Monsieur Guy Keutgen, Président de Francarbi et Président honoraire du Centre Belge d’Arbitrage et de Médiation (CEPANI), qui avait beaucoup œuvré pour mettre sur pied la manifestation, dirigeait les débats.
Après quelques mots de bienvenue, Monsieur Guy Keutgen présenta aux nombreux participants – plus de cent cinquante personnes étaient inscrites -, Francarbi, l’association qui fut créée par feu le Bâtonnier Lambert Matray avec pour but de promouvoir la diversité culturelle et linguistique au niveau de l’arbitrage international. Il rappela que l’association a notamment pour objectif de souligner l’importance du choix de la langue et du système juridique dans le cadre de l’arbitrage international car il emporte des conséquences importantes, en particulier au niveau des concepts utilisés et des modes d’organisation du procès arbitral.
Selon Monsieur Guy Keutgen, dans un contexte de perte de valeurs, dont la juridisation parfois outrancière de l’arbitrage est un des symptômes, l’éthique complète et amplifie les comportements respectueux de la loi et des règlements. Elle mérite d’autant plus d’être étudiée que son contenu, d’une infinie variété, s’impose à tous les acteurs du procès arbitral : les parties, les conseils, les arbitres et les centres d’arbitrage.
Dans son rapport introductif, le professeur Charles Jarrosson définit les différentes notions servant de base à cette journée d’étude : droit, morale, éthique, déontologie, internormativité, … Il analysa ensuite les différentes méthodes de recours à l’éthique : soit application cumulative des règles de droit et d’éthique, soit complémentarité, voire dissociation.
Le professeur Jarrosson obtint l’entière adhésion de l’assistance lorsqu’il expliqua qu’énoncer ce qui est contraire à l’éthique, c’est un peu comme dire ce qu’est un éléphant : cet animal est difficile à définir, mais quand, au cœur de la brousse, on se trouve nez à nez avec lui, on est sûr que c’en est un. C’est au bénéfice de ce rappel, inspiré d’un solide bon sens qu’il esquissa quelques réflexions sur le recours à l’éthique par les divers acteurs de l’arbitrage.
Pourtant, les choses ne sont pas simples car les opérateurs du monde de l’arbitrage ne forment pas un groupe homogène : s’y côtoient, outre les parties, des arbitres et des conseils appartenant à des systèmes juridiques différents, des membres d’institution d’arbitrage. Comme il est devenu un mode universel de règlement des litiges, l’arbitrage doit relever le double défi de faire émerger des règles éthiques quasi-universellement admises et de les faire appliquer partout de la même manière.
Monsieur Pierre Tercier intervint ensuite pour parler de l’éthique des arbitres.
Dans la première partie de son exposé, en partant de la finalité de l’activité d’arbitre, Monsieur Pierre Tercier différencia notamment les devoirs juridictionnels des devoirs contractuels de l’arbitre. Il dressa la liste des sanctions découlant de leur violation. Pour l’orateur, ce diptyque laisse place à des devoirs éthiques, dépourvus de toute sanction (sinon l’affaiblissement de la réputation de l’arbitre), ce qui explique la nécessité d’établir des normes générales de comportement.
Dans la seconde partie de son exposé, Monsieur Tercier fit le relevé des principaux devoirs de l’arbitre, à savoir l’indépendance (qui englobe le devoir de révélation, celui d’impartialité et l’interdiction de contact directs avec une partie), le devoir de disposer des qualités requises pour mener à bien sa mission, le devoir de diligence (qui recouvre notamment la maîtrise du dossier et l’application adéquate de la procédure), ainsi que celui d’agir dans l’intérêt des deux parties.
Le troisième thème du colloque était consacré à l’éthique des conseils, développé par Messieurs Georges-Albert Dal et Didier Matray.
Devant les tribunaux arbitraux, l’avocat ne bénéficie pas d’un monopole légal, mais bien d’un monopole de fait, qui s’explique par ses compétences (la défense en justice est un métier) et par sa déontologie professionnelle, à laquelle il reste soumis devant les tribunaux arbitraux.
Mais, dans l’arbitrage international, que faire lorsque les conseils des parties appartiennent à des barreaux différents et sont soumis à des règles déontologiques différentes ? Les arbitres sont-ils démunis pour résoudre ces conflits en l’absence d’un Code universel ?
Selon les orateurs, le principe de l’égalité des armes peut aider le tribunal arbitral à aplanir les différences qui s’observent dans les deux grands systèmes de droit (civiliste et de common law) notamment en ce qui concerne les modes de preuve, leur admissibilité, leur force probante, etc … Ils observèrent également que dans l’arbitrage international, une procédure « sur mesure » est envisageable, inspirée à la fois de la common law et de la tradition civiliste.
Dernière question abordée : que peut faire l’arbitre lorsqu’il se trouve confronté au comportement inadéquat d’une partie ou de son conseil ? Les armes à sa disposition sont notamment la condamnation à tout ou partie des frais de l’arbitrage ; le rejet de certains moyens de défenses ou de certaines demandes ; le refus de faire droit à certaines demandes de preuve ; à la demande d’une partie, il pourrait prendre des mesures appropriées pour prévenir ou réparer le dommage causé par la déloyauté du conseil de l’autre partie. Mais le tribunal arbitral est sans pouvoir de juridiction pour prononcer une sanction disciplinaire. La clause d’arbitrage l’investit de la mission de trancher le différend qui opposent les parties, pas de sanctionner leur conseil.
La matinée s’est clôturée par l’exposé de Monsieur Jacques Levy-Morelle, qui examina l’éthique des parties.
Eu égard à la très grande diversité des parties, peut-il exister une éthique commune ? Pour l’orateur, l’honnêteté est le postulat éthique qui doit guider les parties tout au long du processus arbitral. C’est ainsi que toute démarche convenue des parties pour résoudre un problème notamment par l’arbitrage est plus « éthique » que l’attitude consistant à être attrait ou à se laisser attraire devant les tribunaux ordinaires par une citation unilatérale. Quant au choix des arbitres, chaque partie désignera le sien en gardant à l’esprit qu’il n’est pas son mandataire, et qu’en conséquence, cet arbitre doit être indépendant et impartial. C’est encore l’honnêteté qui doit empêcher les parties de s’abstenir de tout contact avec lui après sa désignation.
Dans l’arbitrage international, deux systèmes d’administration de la preuve cohabitent. Mais quel est le plus éthique : celui issu des Codes Napoléon, dans lequel le défendeur n’est pas obligé juridiquement d’apporter aux débats une pièce ou un témoignage qui pourrait lui être défavorable ? Ou celui pratiqué dans les pays anglo-saxons, qui permet de « préparer » les témoins ? Et que penser du témoin-employé d’une partie, qui devrait rapporter en audience un élément factuel potentiellement défavorable à la partie qui l’emploie ? Est-il nécessaire de rappeler que l’utilisation de la procédure pour retarder, voire bloquer l’instance arbitrale est un procédé déloyal et contraire à l’éthique ?
L’après-midi était divisée en deux parties. L’éthique du point de vue des centres d’arbitrages et du juge a d’abord été examinée, avant le lancement de la table ronde qui permit un échange d’idées percutant.
Les premiers orateurs donnèrent un coup de projecteur sur cinq institutions : la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, la Chambre d’arbitrage nationale et internationale de Milan, l’Association française d’arbitrage, la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA, et le Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements.
Comme le rappela Monsieur Michaël Bühler, qui fut pendant 12 ans membre de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, les institutions d’arbitrage doivent impérativement veiller au respect de l’éthique dans les procédures qu’elles supervisent. Il en va de leur crédit.
Au niveau de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, plusieurs dispositions du règlement d’arbitrage, des statuts de la Cour, et de son règlement d’ordre intérieur visent à garantir une intégrité totale.
Tout d’abord, la Cour internationale d’arbitrage est totalement indépendante de la CCI elle-même. De la même manière, le Secrétariat dispose d’une entière indépendance dans la gestion quotidienne des affaires, y compris vis-à-vis de la Cour internationale d’arbitrage elle-même.
Un régime d’incompatibilités existe au niveau du règlement intérieur de la Cour. Afin d’éviter les conflits d’intérêts, le Président et les membres du Secrétariat ne peuvent participer à aucun arbitrage CCI, que ce soit en qualité de conseil ou d’arbitre. En ce qui concerne les Vice-présidents et les membres de la Cour, l’interdiction est également affirmée, mais elle est assortie de quelques aménagements.
Le problème des incompatibilités est proche de celui concernant les liens la Cour internationale de la CCI, ses membres ou son personnel, à l’égard des parties ou de leurs conseils. Il suscite d’intéressantes questions. Le parrainage par des cabinets d’avocats d’événements organisés par la Cour internationale d’arbitrage de la CCI est-elle critiquable ? Un membre du Secrétariat peut-il accepter une invitation à un déjeuner d’affaire ? Qu’en est-il d’une invitation à un week-end de ski ?
Pour illustrer les spécificités de la Chambre d’arbitrage nationale et internationale de Milan, le professeur Chiara Giovanucci Orlandi insista lors de sa présentation sur les sanctions qui peuvent être utilisées en cas de violation des règles d’éthique.
La Chambre d’arbitrage nationale et internationale de Milan a ainsi mis en place un véritable Code de déontologie des arbitres. Ce Code s’impose aux arbitres en application de l’article 1 du règlement d’arbitrage.
A côté des sanctions classiques telles la destitution décidée ex officio par la Chambre, ou la réduction des honoraires de l’arbitre, le Code de déontologie prévoit la possibilité de refuser à l’arbitre pour l’avenir toute nouvelle confirmation de nomination.
Par son contrôle du respect des règles d’éthique, la Chambre d’arbitrage nationale et internationale de Milan veille non seulement à protéger les procédures d’arbitrage en cours mais également les procédures à venir.
C’était alors au tour de Monsieur Bertrand Moreau d’exposer comment l’Association française d’arbitrage avait dès sa création, veiller à donner à l’éthique une place prépondérante, tant en raison de la qualité de ses fondateurs (Maîtres Jean Robert et Francis Mollet-Vieville) que de la diversité de ses membres.
L’Association française d’arbitrage tend à assurer que les arbitrages qui sous son égide répondent à la prévisibilité nécessaire en termes de confidentialité, de souplesse, de sécurité, et de rapidité, le tout pour un coût raisonnable.
Afin de garantir ces valeurs, le règlement d’arbitrage de l’Association française d’arbitrage habilite par exemple l’Association à refuser d’administrer une procédure d’arbitrage lorsque les parties ont apporté des dérogations au règlement qui peuvent être nature à en affecter la bonne application.
Monsieur Gaston Kenfack Douajni put confirmer que les principes éthiques d’indépendance, d’impartialité, et de disponibilité des arbitres étaient garantis dans le cadre d’arbitrage se déroulant conformément au règlement d’arbitrage de la Cour commune de justice et d’arbitrage et ce, en dépit du caractère hybride de cette institution. La Cour est en effet chargée d’un côté de l’administration d’arbitrages tandis que d’un autre côté, elle dispose d’une compétence juridictionnelle dans le contentieux relatif au droit uniforme de l’OHADA, ce qui inclut notamment l’Acte uniforme sur le droit de l’arbitrage. Ceux qui craignaient qu’un tel cumul de missions pût nuire à la Cour, voire même au développement de l’arbitrage en Afrique, doivent être rassurés.
Monsieur Nassib Ziadé centra quant à lui son intervention sur la problématique de l’indépendance d’esprit de l’arbitre, qui se rencontre principalement dans les arbitrages en matière d’investissement. Dans ce domaine, où un nombre limité de questions se rencontrent de façon récurrente, et où les sentences sont fréquemment publiées en intégralité et commentées, la capacité des arbitres à s’écarter des solutions qu’ils ont déjà eu à défendre, à analyser, ou à appliquer est régulièrement remise en cause. De quelle manière le problème devrait-il être résolu ? Par une incompatibilité complète entre les fonctions d’arbitre et de conseil ou par un renforcement des obligations de révélation des arbitres ? A moins que la solution ne doive être recherchée auprès des institutions d’arbitrage elles-mêmes, au travers d’une intervention accrue ?
La première session de l’après-midi fut clôturée par l’exposé de Monsieur Jean-Pierre Ancel, consacré à l’éthique dans l’arbitrage, du point de vue du juge. C’est bien le juge qui, in fine, est chargé d’assurer le respect de l’éthique dans la procédure d’arbitrage, que ce soit en sa qualité de juge d’appui ou de juge de l’annulation. C’est ainsi que le juge est amené à contrôler de manière très détaillée les déclarations d’indépendance des arbitres.
Pour conclure son exposé, Monsieur Ancel avait notamment recommandé aux juristes de ne pas se laisser prendre dans la glace de l’autrefois, tel le Cygne de Stéphane Mallarmé. Si l’on en juge par les analyses et les idées qui ont été lancées lors de la table ronde présidée par le professeur Pierre Mayer, et à laquelle participaient Frédéric Bachand, Sophie Nappert, Olivier Caprasse, et Mouhib Maamari, par les nombreux échanges qui en sont suivis avec la salle, et par les conclusions de la journée tirées par le professeur Ugo Draetta, nous pouvons être assurés que les questions d’éthique dans l’arbitrage continueront de susciter d’importantes réflexions.
Gautier MATRAY
Secrétaire de Francarbi
Avocat au barreau de Bruxelles
Francarbi 